저당권의 설정을 목적으로 하는 당사자간의 물권적 합의를 말한다.

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저당권의 성립

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저당권의 성립

1. 서설

원칙적으로 저당권설정계약(물권적 합의)과 등기에 의해 성립하지만 일정한 경우 임차지상의 건물에 대한 법정저당권(제649조)과 부동산공사수급인의 저당권설정청구권(제666조)의 행사에 의해서도 저당권은 성립한다.

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약정 저당권의 성립

⑴ 저당권설정계약

① 의의：저당권의 설정을 목적으로 하는 당사자간의 물권적 합의를 말한다. 저당권은 채권의 존재를 필요로 하므로 저당권설정계약은 종된 계약이다. 저당권설정계약은 불요식이며, 조건이나 기한을 붙일 수 있다.

② 당사자

㉠ 저당권자：피담보채권의 채권자에 한한다. 따라서 ⓐ 근저당권 설정계약상의 채무자 아닌 제3자를 채무자로 하여 된 근저당권 설정등기는 채무자를 달리 한 것이므로 근저당권의 부종성에 비추어 원인 없는 무효의 등기이다[80다1468]. 그러나 ⓑ 채권담보를 위해 저당권을 설정하는 경우 제3자 명의로 저당권등기를 하는 데 대해 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있었고, 나아가 제3자에게 그 채권이 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 제3자 명의의 저당권등기도 유효하다[94다33583]. ⓒ 이러한 법리는 저당권의 경우뿐 아니라 채권담보를 목적으로 가등기를 하는 경우에도 마찬가지로 적용 된다[2000다49879].

㉡ 저당권설정자：저당권설정자는 채무자 또는 제3자(물상보증인)이다. ⓐ 근저당권 설정계약상의 채무자 아닌 제3자를 채무자로 하여 된 근저당권 설정등기는 채무자를 달리 한 것이므로 근저당권의 부종성에 비추어 원인 없는 무효의 등기이다[80다1468]. ⓑ 부동산을 매수한 자가 소유권이전등기를 마치지 아니한 상태에서 매도인인 소유자의 승낙아래 매수 부동산을 타에 담보로 제공하면서 당사자 사이의 합의로 편의상 매수인 대신 등기부상 소유자인 매도인을 채무자로 하여 마친 근저당권설정등기는 실제 채무자인 매수인의 근저당권자에 대한 채무를 담보하는것으로서 유효하다[99다48948 전원합의체].

 

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⑵ 저당권설정등기

① 의의：저당권설정의 등기를 해야 저당권이 성립한다(제186조). 채권액과 채무자, 등기원인에 변제기, 이자 및 그 발생기⋅지급시기, 원본 또는 이자의 지급장소, 채무불이행으로 인한 손해배상에 관한 약정, 저당권의 효력범위에 관한 약정(제358조) 또는 채권이 조건부인 때에는 이를 기재해야 한다.

② 불법말소된 경우：등기는 물권의 효력발생요건이지 그 존속요건은 아니므로 물권에 관한 등기가 원인없이 말소된 경우에는 그 물권의 효력에는 아무런 변동이 없다[87다카2431]. 불법말소된 저당권은 말소되지 않은 것처럼 존속하며 그 저당권자는 말소회복등기를 청구할 수 있는데([81다카923]), 말소회복등기청구의 상대방은 말소당시의 소유명의인이다[69다1617].

③ 무효등기의 유용：근저당권설정등기의 유용은 그 유용합의 이전에 있어서 등기상의 이해관계가 있는 제3자가 없는 경우에 한하여 가능한 것이므로 유용합의 이전에 가등기권자가 있는 경우에는 근저당권설정등기 유용에 관한 합의는 가등기권자에 대한 관계에 있어서 그 효력이 없으며 그 범위 내에서 위 등기는 실체관계에 부합치 아니하는 무효의 등기다[74다482].

④ 부종성과 공신의 원칙：피담보채권이 소멸하면 저당권은 그 부종성에 의하여 당연히 소멸하게 되므로, 그 말소등기가 경료되기 전에 그 저당권부채권을 가압류하고 압류 및 전부명령을 받아 저당권 이전의 부기등기를 경료한 자라 할지라도, 그 근저당권을 취득할 수 없다[2002다27910].

⑤ 등기비용 : 저당권설정등기비용은 당사자간에 특별한 약정이 없는 한 채무자가 부담함이 거래상 원칙이다[4294민상291]

⑥ 근저당권설정등기가 원인 없이 말소된 이후에 그 근저당 목적물인 부동산에 관하여 다른 근저당권자 등 권리자의 경매신청에 따라 경매절차가 진행되어 경락허가결정이 확정되고 경락인이 경락대금을 완납하였다면, 원인 없이 말소된 근저당권은 이에 의하여 소멸한다[98다27197]. 근저당권자로서는 위 경매절차에서 실제로 배당받은 자에 대하여 부당이득반환 청구로서 그 배당금의 한도 내에서 그 근저당권설정등기가 말소되지 아니하였더라면 배당받았을 금액의 지급을 구할 수 있을 뿐이다[98다27197].

⑶ 저당권의 객체

① 원칙：저당권은 목적물을 점유하지 않으므로 등기⋅등록에 의해 공시될 수 있는 물건이나 권리에 한한다.

② 민법상：1필지 토지, 1동의 건물, 지상권, 전세권이 객체가 된다. 공유지분상에는 저당권 설정이 가능하고 공유물분할시 추급력과 물상대위가 인정된다. 그러나 토지의 일부는 분필등기를 하지 않는 한 저당권의 객체가 될 수 없고, 1동의 건물의 일부도 구분소유권의 객체가 아니면 분할등기 없이 저당권의 객체가 될 수 없다. 집합건물의 대지인 토지는 구분소유권과 분리하여 저당권의 목적으로 할 수 없다.

③ 특별법상：입목(입목법 제3조 제2항), 등기된 선박(상법 제871조), 광업권(광업법 제13조), 어업권(수산업법제 20조), 댐사용권, 공장재단(공장저당법 제1조), 광업재단(광업재단저당법 제3조), 자동차(자동차저당법), 항공기(항공기저당법 제3조), 건설기계(건설기계저당법 제3조) 등을 저당권의 객체로 인정한다.

⑷ 피담보채권

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① 금전채권：금전채권임이 보통이지만 반드시 금전채권이어야 하는 것은 아니며, 저당권을 실행할 시기에 금전채권으로 될 수 있으면 된다. 목적물인도청구권⋅노무제공청구권 등도 채무불이행시에는 손해배상채권으로 변하고 손해배상은 금전배상이 원칙(제394조)이므로 저당권의 피담보채권이 될 수 있는데 피담보채권이 금전채권이 아닌 경우에는 그 채권의 가격을 등기하고 그 등기된 한도에서 제3자에게 대항할 수 있다[64다247].

② 장래의 채권：조건부채권⋅기한부채권 기타 장래에 발생할 특정의 채권을 위하여 저당권을 설정할 수 있다(이 경우 저당권 설정 등기청구권을 보전하기 위해 가등기를 할 수 있다). 장래의 증감⋅변동하는 불특정 채권을 일정한 한도 까지 담보하는 근저당을 설정할 수 있다(제357조).

③ 수개의 채권 또는 채권의 일부：채권의 일부 또는 수개의 채권도 하나의 저당권의 피담보채권이 될 수 있다. 채무자가 각각 다른 수개의 채권에 관해 물상보증인이 하나의 저당권을 설정할 수도 있다. 채권자가 각각 다른 수개의 채권을 하나의 저당권으로 담보할 수도 있다.

 

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기타 저당권의 성립

⑴ 부동산 공사수급인의 저당권설정청구권

제666조 (수급인의 목적 부동산에 대한 저당권설정청구권) 부동산공사의 수급인은 제665조의 보수에 관한 채권을 담보하기 위하여 그 부동산을 목적으로 한 저당권의 설정을 청구할 수 있다.

부동산 공사수급인의 저당권설정청구권은 형성권이 아니므로 도급인이 수급인의 청구에 응하여 등기를 한 때에 비로소 저당권이 성립한다.

⑵ 법정저당권의 성립

제649조 (임차지상의 건물에 대한 법정저당권) 토지임대인이 변제기를 경과한 최후 2년의 차임채권에 의하여 그 지상에 있는 임차인소유의 건물을 압류한 때에는 저당권과 동일한 효력이 있다.

법률규정에 의한 물권변동이므로 저당권설정등기를 요하지 않는다. 법정저당권의 성립시기는 압류등기를 한 때이다.

 

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