관습법상의 법정지상권에 대하여는 다른 특별한 사정이 없는 한 민법의 지상권에 관한 규정이 준용

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3. 관습법상 법정지상권의 내용

① 토지사용권의 범위：관습법상의 법정지상권에 대하여는 다른 특별한 사정이 없는 한 민법의 지상권에 관한 규정이 준용되므로([93다10781]), 관습법상의 법정지상권자는 건물을 소유하기 위해 그 토지를 사용할 수 있고 토지를 점유할 권리를 가지며 지상권의 행사가 방해된 때에는 물권적 청구권을 행사할 수 있고, 상린관계 규정의 적용을 받는다. 또한 자신의 법정지상권 위에 저당권을 설정할 수도 있다. 민법 제366조 소정의 법정지상권이나 관습상의 법정지상권이 성립한 후에 건물을 개축 또는 증축하는 경우는 물론 건물이 멸실되거나 철거된 후에 신축하는 경우에도 법정지상권은 성립하나, 다만 그 법정지상권의 범위는 구건물을 기준으로 하여 그 유지 또는 사용을 위하여 일반적으로 필요한 범위 내의 대지 부분에 한정된다[96다40080].

② 지료 지급의무：법정지상권자라 할지라도 대지소유자에게 지료를 지급할 의무는 있는 것이므로 그 대지를 점유⋅사용함으로 인하여 얻은 이득은 부당이득으로서 대지소유자에게 반환할 의무가 있다[96다34665]. 지료는 당사자의 협의가 성립하지 않으면 당사자의 청구에 의해 법원이 정한다. 그러나 관습상의 법정지상권에 관한 지료가 결정된 바 없다면 법정지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 않았음을 이유로 하는 토지소유자의 지상권소멸청구는 이유가 없다[93다52297].

③ 존속기간：특별한 약정이 없으면 존속기간을 정하지 않은 것으로 보아 민법 제280조 규정에 따라 30년, 15년, 5년으로 한다[63아11](제281조).

4. 관습상 법정지상권 성립 후 법률관계

⑴ 토지가 양도된 경우

법정지상권은 물권이므로 관습상의 법정지상권자는 이를 취득할 당시의 토지소유자뿐만 아니라 토지 소유권을 전득한 제3자에 대하여도 등기없이 위 지상권을 주장할 수 있다[94다39925].

 

⑵ 건물이 양도된 경우

① 건물을 경락받은 경우：건물 소유를 위해 법정지상권을 취득한 자로부터 경매에 의해 건물소유권을 이전받은 경락인은 법정지상권도 당연히 이전받은 것이고(⇨ 건물의 경락취득과 함께 위 지상권도 등기없이 당연히 취득한다[84다카1578]), 법정지상권 이전등기가 없어도 그 후에 그 대지를 전득한 자에게 대항할 수 있다[79다1087].

② 지상권 등기 없이 건물만 양도된 경우

㉠ 종물이론：법정지상권자가 건물을 제3자에게 양도하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 법정지상권도 양도하기로 하는 채권적 계약이 있었다고 할 것이며, 건물양수인은 건물양도인을 순차 대위하여 토지소유자 및 건물의 전소유자에 대해 법정지상권의 설정등기 및 이전등기 절차의 이행을 구할 수 있고, 법정지상권이 붙은 건물의 양수인은 법정지상권에 대한 등기를 하지 않았다 하더라도 토지소유자에 대한 관계에서 적법하게 토지를 점유⋅사용하고 있는 자이다[94다39925]. 따라서 관습법상 법정지상권이 소멸하지 않는다.

㉡ 지상권이 종전 지상권자에게 유보：관습상 법정지상권이 붙은 건물의 소유자가 건물을 제3자에게 처분한 경우에 법정지상권에 관한 등기를 경료하지 않은 자로서는 건물의 소유권을 취득한 사실만 가지고는 법정지상권을 취득하였다고 할 수 없고 그 법정지상권은 여전히 당초의 법정지상권자에게 유보되어 있다[94다39925]. 법정지상권이 붙은 건물의 양수인은 법정지상권에 대한 등기를 하지 않았다 하더라도 토지소유자에 대한 관계에서 적법하게 토지를 점유사용하고 있는 자라 할 것이고, 따라서 건물을 양도한 자라고 하더라도 지상권갱신청구권이 있고 건물의 양수인은 법정지상권자인 양도인의 갱신청구권을 대위행사할 수 있다고 보아야 할 것이다.[2010두16431]

㉢ 건물철거 및 대지인도청구 여부：법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 법정지상권까지 양도받기로 한 자에 대하여 대지소유자가 소유권에 기하여 건물철거를 구함은 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다[84다카1131,1132].

㉣ 손해배상청구여부：대지소유자는 건물양수인에 대해 대지점거사용으로 인한 부당이득의 반환을 구함은 별론으로 하고 건물양수인의 점유가 불법점유임을 전제로 한 손해배상의 지급을 청구할 수는 없다[87다카279].

10 기타

1. 민법 제305조의 법정지상권

제305조 (건물의 전세권과 법정지상권) ① 대지와 건물이 동일한 소유자에 속한 경우에 건물에 전세권을 설정한 때에는 그 대지소유권의 특별승계인은 전세권설정자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 그러나 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다.

2. 가등기담보 등에 관한 법률 제10조에 의한 법정지상권

제10조(법정지상권) 토지와 그 위의 건물이 동일한 소유자에게 속하는 경우 그 토지나 건물에 대하여 제4조제2항에 따른 소유권을 취득하거나 담보가등기에 따른 본등기가 행하여진 경우에는 그 건물의 소유를 목적으로 그 토지 위에 지상권이 설정된 것으로 본다. 이 경우 그 존속기간과 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 정한다.

3. 입목에 관한 법률 제6조에 의한 법정지상권

제6조 (법정지상권) ① 입목의 경매 기타 사유로 인하여 토지와 그 입목이 각각 다른 소유자에게 속하게 되는 경우에는 토지소유자는 입목소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. ② 전항의 경우에 지료에 관하여는 당사자의 약정에 따른다.

제2장

지역권(地上權)

 

01 서설

1. 의의

제291조 (지역권의 내용) 지역권자는 일정한 목적을 위하여 타인의 토지를 자기토지의 편익에 이용하는 권리가 있다.

2. 지상권⋅전세권과의 구별

구분	지역권	지상권⋅전세권
객체	토지	토지(지상권),토지⋅건물(전세권)
이용목적	토지의 이용목적에 제한 없다.	지상권은 공작물이나 수목의 소유, 전세권은 부동산의 용도에 좇아.
점유권	없다.	있다.
지 료	지료규정 없고 약정해도 등기할수 없다.	지상권은 지료규정 없으나 약정하면 등기 할수 있고, 전세권은 전세금을 지급해야 한다.
존속기간	명문규정이 없다.	지상권은 최단 존속기간이 있고, 전세권은 최장존속기간제한이 있으나 건물 전세권의 경우에는 최단존속기간 제한도 있다.
반환청구권	없다.	있다.
취득시효	표현+계속+20년+등기	자주⋅평온⋅공연+20년+등기
지상물매수 청구권	없다.	있다.(토지 전세권의 경우 판례가 인정한다)

 

02 지역권의 법률적 성질

1. 타물권

지역권은 일정한 목적을 위하여 타인의 토지(승역지⋅편익제공지)를 자기토지(요역지⋅편익필요지)의 편익에 이용하는 지배권이다. 지역권은 유상일수도 무상일수도 있으나 대가 지급 약정은 등기 할 수 없다.

2. 예외적으로 배타적 성격

제297조 (용수지역권) ② 승역지에 수개의 용수지역권이 설정된 때에는 후순위의 지역권자는 선순위의 지역권자의 용수를 방해하지 못한다.

3. 공용적 성격

제300조 (공작물의 공동사용) ① 승역지의 소유자는 지역권의 행사를 방해하지 아니하는 범위내에서 지역권자가 지역권의 행사를 위하여 승역지에 설치한 공작물을 사용할 수 있다. ② 전항의 경우에 승역지의 소유자는 수익정도의 비율로 공작물의 설치, 보존의 비용을 분담하여야 한다.

4. 목적의 비한정성(非限定性)

지역권의 경우 강행법규에 반하지 않는 한 토지의 사용목적에 제한이 없다.

5. 부종성

제292조 (부종성) ② 지역권은 요역지와 분리하여 양도하거나 다른 권리의 목적으로 하지 못한다.

지역권은 요역지 소유권의 내용이 아니라 그것으로부터 독립한 권리이나 지역권을 요역지와 분리하여 양도하거나 다른 권리의 목적으로 하지 못한다. 따라서 지역권이 설정된 후에 요역지 위에 지상권⋅전세권⋅임차권을 취득한 자는 당연히 지역권을 행사할 수 있다.

 

6. 수반성

제292조 (부종성) ① 지역권은 요역지소유권에 부종하여 이전하며 또는 요역지에 대한 소유권이외의 권리의 목적이 된다. 그러나 다른 약정이 있는 때에는 그 약정에 의한다.

지역권은 요역지 소유권에 종된 권리이다. 따라서 지역권은 요역지 소유권에 부종하여 이전하며, 요역지에 대한 소유권 외의 권리의 목적이 된다. 요역지소유권의 이전등기가 있으면 지역권의 이전등기가 없어도 지역권 이전의 효력이 생긴다.

 

7. 불가분성

⑴ 공유관계의 불가분성

① 지역권 취득의 불가분성

제295조 (취득과 불가분성) ① 공유자의 1인이 지역권을 취득한 때에는 다른 공유자도 이를 취득한다.

② 소멸시효의 중단⋅정지와 불가분성

제296조 (소멸시효의 중단, 정지와 불가분성) 요역지가 수인의 공유인 경우에 그 1인에 의한 지역권소멸시효의 중단 또는 정지는 다른 공유자를 위하여 효력이 있다.

③ 지역권 소멸의 불가분성

제293조 (공유관계, 일부양도와 불가분성) ① 토지공유자의 1인은 지분에 관하여 그 토지를 위한 지역권 또는 그 토지가 부담한 지역권을 소멸하게 하지 못한다.

④ 취득시효의 중단과 불가분성

제295조 (취득과 불가분성) ② 점유로 인한 지역권취득기간의 중단은 지역권을 행사하는 모든 공유자에 대한 사유가 아니면 그 효력이 없다.

⑵ 토지의 분할⋅일부양도의 불가분성

제293조 (공유관계, 일부양도와 불가분성) ② 토지의 분할이나 토지의 일부양도의 경우에는 지역권은 요역지의 각부분을 위하여 또는 그 승역지의 각부분에 존속한다. 그러나 지역권이 토지의 일부분에만 관한 것인 때에는 다른 부분에 대하여는 그러하지 아니하다.

요역지가 분필되어 일부분의 소유권이 타인에게 이전되었다 하더라도 요역지의 소유자는 타인소유로 된 대지부분까지를 요역지로 하여 지역권설정등기의 이행을 청구할 수 있다[71다249].